A caracterização do vínculo de emprego resulta do preenchimento dos requisitos previstos nos arts. 2º e 3º da CLT, que assim expressam:
Art. 2º – Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
§ 1º – Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
(…) (grifo nosso)
Art. 3º – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Parágrafo único – Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual. (grifo nosso)
Tem-se assim a figura de dois polos antagônicos:
– empregador: pessoa física e jurídica que gerencia a atividade econômica;
– empregado: pessoa física prestadora de serviço, subordinada ao empregador.
- Quando se busca configurar o vínculo de emprego, a análise que se realiza é exclusivamente quanto caracterização da figura do empregado, sendo o empregador reflexo daquele. E o empregado, na forma do mencionado art. 3º da CLT, caracteriza-se pela atividade por pessoa física, com pessoalidade, de natureza não eventual, com subornação e com onerosidade. É o entendimento pretoriano:
RELAÇÃO DE EMPREGO – NÃO CARACTERIZAÇÃO – A cristalização da relação de emprego apresenta como premissa a presença simultânea dos requisitos indispensáveis elencados no artigo 3º do Diploma Consolidado, ou seja, pessoalidade, habitualidade, subordinação e onerosidade. Ausente qualquer um desses requisitos, impossível a caracterização da relação de emprego. (TRT 22ª R. – RO 00139-2006-004-22-00-2 – Rel. Juiz Fausto Lustosa Neto – DJU 06.11.2006 – p. 04)
Os elementos caracterizadores da figura do empregado podem assim ser conceituados:
- Pessoa Física:
O prestador do serviço contratado deve, obrigatoriamente, ser pessoa física ou natural. Não há que se falar em vínculo de emprego quando há contratação de pessoa jurídica, salvo nas hipóteses que referido vínculo busque descaracterizar uma relação de emprego.
Importante salientar no tópico a distinção entre “trabalho” e “emprego”, como bem observa Maurício Godinho Delgado, obra Curso de Direito do Trabalho, Editora LTr, 6ª Edição, p. 284:
“A primeira expressão tem caráter genérico: refere-se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano. Refere-se, pois, a toda modalidade de contratação de trabalho humano modernamente admissível. A expressão relação de trabalho englobaria, desse modo, a relação de emprego, a relação de trabalho autônomo, a relação de trabalho eventual, de trabalho avulso e outras modalidades de pactuação de prestação de labor (como trabalho de estágio, etc.). Traduz, portanto, o gênero a que se acomodam todas as formas de pactuação de prestação de trabalho existentes no mundo jurídico atual.
(…)
A relação de emprego, do ponto de vista técnico-jurídico, é apenas uma das modalidades específicas de relação de trabalho juridicamente configuradas. Corresponde a um tipo legal próprio e específico, inconfundível com as demais modalidades de relação de trabalho ora vigorantes.”
- Pessoalidade:
A pessoa prestadora do serviço contratado deve ser única e insubstituível, salvo consentimento do empregador. Ainda que existente a figura da sucessão no direito do trabalho, esta se refere apenas à figura do empregador. Isto quer dizer que a contratação se dá com a pessoa física e não com o serviço a ser desenvolvido.
A pessoalidade pontua, em breve síntese, que o prestador de serviço é sempre a mesma pessoa física, ocasionando uma identidade única na relação, que não pode ser maculada por um terceiro, estranho ao contratante. O trabalhador é, para aquela relação, único.
Neste sentido, destacam-se os seguintes julgados
VÍNCULO EMPREGATÍCIO – PESSOALIDADE – A configuração do vínculo de emprego exige a tipificação de todos os requisitos do art. 3º da CLT. Havendo prova de que o interessado poderia ser substituído por outra pessoa, fica descaracterizado o vínculo de emprego pela falta da pessoalidade.” (TRT 15ª R. – Proc. 27515/03 – (2053/04) – 2ª T. – Rel. Juiz José Pitas – DOESP 06.02.2004 – p. 60).
VÍNCULO EMPREGATÍCIO AUSÊNCIA DE PESSOALIDADE – NÃO-CARACTERIZAÇÃO – A prestação de serviços com o concurso de terceiros, afasta a pessoalidade, requisito essencial do contrato de trabalho. (TRT 15ª R. – RO 14958/2000 – Rel. Juiz Luiz Antônio Lazarim – DOESP 28.01.2002).
VÍNCULO EMPREGATÍCIO – AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO E PESSOALIDADE – A ausência de subordinação e pessoalidade, por serem elementos fático-jurídico essenciais à caracterização da relação de emprego, impede o reconhecimento da existência de vínculo empregatício entre as partes. (TRT 23ª R. – RO 00099.2003.005.23.00-7 – Rel. Juiz José Simioni – DJMT 19.08.2003 – p. 29).
- Natureza Não Eventual:
A prestação de serviço deve se manter contínua, ou seja, a pessoa prestadora de serviço deve ter ânimo de continuidade da prestação, ainda que o serviço seja prestado por curto espaço de tempo.
Natureza não eventual, como requisito do vínculo de emprego, é aspecto de extrema subjetividade, passível de diversas divergências doutrinárias e jurisprudenciais, tendo em vista que cada qual presume um conceito de “eventualidade”.
No âmbito do trabalho doméstico, por exemplo, é considerado “não eventual” a prestação de serviço por mais de 3 (três) vezes na semana. Já para um restaurante, mesmo que o garçom trabalhe apenas em dias de domingo, há caracterização da habitualidade para efeitos de vínculo de emprego.
- Dependência do Empregador:
O trabalhador deve estar sujeito às determinações do empregador para que se configure o vínculo empregatício. Existe, portanto, a figura da subordinação hierárquica, onde o empregado está obrigado ao cumprimento das ordens de seu empregador, seguindo suas orientações no desenvolvimento do trabalho. Há ainda o entendimento de que a subordinação estaria vinculada ao cunho econômico, tendo em vista que o empregador seria sempre o detentor dos meios de produção, enquanto o empregado apenas teria sua força de trabalho.
Sem dúvida a denominada subordinação é elemento essencial para a configuração do vínculo de emprego.
São características da ausência de subordinação para efeitos do vínculo de emprego:
– a própria gerência de suas atividades, horários e forma de trabalho;
– não estar obrigado a comparecer no estabelecimento do contratante;
– não possuir exclusividade;
– não haver sanção disciplinar;
– ter uma clientela própria; dentre outras
Ausente a subordinação, dificilmente há caracterização de vínculo de emprego, como pontuam os seguintes julgados:
Não há relação de emprego quando na prestação de serviço não se constata nem a pessoalidade e nem a subordinação.” (TST – 1º T., proc. RR 1324/82; Rel. Min. Fernando Franco; DJ, 19.08.83).
Na ausência de subordinação, a prestação de serviços, conquanto habitual, não enseja o vínculo de emprego.” (TRT – 2ª Reg., proc. RO 2276/89 – Rel., Juiz José Serson; DJ 22.02.89).
Não é empregado aquele que trabalha fixando o preço de seus serviços, escolhendo seus auxiliares e pagando aos mesmos com suas próprias mãos, além de determinar o seu próprio horário de trabalho.” (TRT-7ª Reg. Proc. RO 525/86; Rel. Juiz Ronald Soares; DJ-CE; de 27.03.87).
RELAÇÃO DE EMPREGO – CARRETEIRO – Não é empregado o carreteiro que presta serviço de frete com seu próprio veículo, nos moldes estabelecidos na Lei nº 7.290/84. Ausentes os pressupostos da pessoalidade e da subordinação pelo prisma subjetivo, não vinga a pretensão de reconhecimento da relação jurídica de natureza empregatícia.” (TRT 3ª R. – RO 2.328/93 – 2ª T. – Rel. Juiz Sebastião G. Oliveira – DJMG 30.10.1993 in CD SÍNTESE |TRABALHISTA – Administrativa e Previdenciária – Ed. Síntese, nº 02 de jul/98.)
AUTÔNOMO – A diferença entre o trabalho subordinado e o promete um certo resultado a ser conseguido pelo esforço do trabalho próprio enquanto aquele promete dar uma certa quantidade de trabalho próprio para o empregador atingir seus objetivos empresariais. O proprietário de caminhão, que trabalha a frete, é autônomo, não empregado, porque ao usar o seu veículo promete ao fretador um resultado: a entrega do produto com seu exclusivo esforço.” (TRT 1ª R. – RO 05460/83 – 1ª T. – Rel. Juiz José Teófilo Vianna Clementino – DORJ 03.09.1984 in CD SÍNTESE |TRABALHISTA – Administrativa e Previdenciária – Ed. Síntese, nº 02 de jul/98.)
- Onerosidade:
Outro elemento necessário à configuração do vínculo empregatício está no fato de que a prestação de serviço não pode ser a título gratuito – deve ser oneroso ao empregador, tendo em vista a paga de salários.
O referido requisito também aponta certa subjetividade, tendo em vista a similaridade entre salário, honorário, comissão e pro labore – tais rubricas tencionam remunerar a realização de um trabalho e/ou uma disponibilidade de tempo do trabalhador, não sendo possível, com amparo exclusivo em sua denominação, afastar o vínculo de emprego.
A distinção reside, ainda que de forma transversa, na natureza contratual e na caracterização da subordinação, razão pela qual este último elemento, subordinação, mostra-se essencial para configuração do vínculo de emprego.
Por: Charles Michel Lima Dias